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형법사례해설
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형법사례해설

  • 김태명
  • |
  • 정독
  • |
  • 2021-02-10 출간
  • |
  • 408페이지
  • |
  • 182 X 257 mm
  • |
  • ISBN 9791190899284
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북스크린영상으로 만나보는 한 권의 책 이야기

출판사서평




정부는 지난 2007년 법학전문대학원(로스쿨) 제도를 도입하면서 그 이유를 “현행 법조인 양성제도는 법학교육과 사법제도의 연계가 부족하여 대학에서 충실한 법학교육이 이루어지기 어렵고, 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적ㆍ효율적으로 예방하고 해결하는 능력을 갖춘 법조인을 양성하는 데에 미흡하다는 지적에 따라 다양한 학문적 배경을 가진 자에게 전문적인 법률이론 및 실무에 관한 교육을 실시하는 제도를 도입함으로써 국민의 다양한 기대와 요청에 부응할 수 있는 법률서비스를 제공하려는 것”이라고 밝혔다.

로스쿨 제도가 도입되기 전 우리나라의 법학교육은 일본ㆍ독일 등 선진국으로부터 수입된 관념적인 이론을 바탕으로 한 교과서를 기초로 해서 수험 위주로 이루어져 왔다고 비판받았다. 특히 법학을 공부한 사람이라면 한 번쯤은 도전해 보았을 사법시험과 관련해서는 교과서보다는 수험서가, 대학의 강의보다는 고시학원의 강의가, 대학 캠퍼스보다는 고시촌이 수험생들로부터 훨씬 더 높은 평가를 받아왔다. 대학에서는 정작 사회가 요구하는 법률지식을 제공하지 못하고 관념적인 이론ㆍ학설에 매달리고 있는 사이, 수험가는 그러한 관념적인 이론ㆍ학설을 수험생들의 요구에 맞게 잘 정리하여 제공함으로써 수입ㆍ관념ㆍ수험법학을 확대ㆍ재생산해 왔다.

정부는 과거 법조인 양성제도는 법학교육과 사법제도의 연계가 부족하여 대학에서 충실한 법학교육이 이루어지기 어렵다고 판단하고 온갖 반대에도 불구하고 로스쿨 제도를 도입하였다. 그런데 로스쿨 제도가 도입ㆍ시행된 지 13년째 그리고 변호사시험이 시행된 지 10년째를 맞이하는 지금도, 과연 법학교육이 구태에서 벗어났다고 자부할 수 있을지는 의문이 아닐 수 없다.

아직도 적지 않은 교수들이 이것이야말로 형법이론의 요체(要諦)로서 이것을 제대로 알지 못하면 형법을 모르는 것이나 마찬가지이고 변호사시험 합격은 꿈도 꾸지 말라고 하면서 한두 번 들어서는 도무지 무슨 내용인지조차 이해하기도 힘든 관념적인 이론ㆍ학설을 장황하게 설명한다. 그리고 의기양양하게 학교시험은 물론 모의고사나 각종 국가시험에서 그러한 이론ㆍ학설을 이해해야 정답을 맞히거나 답안지를 쓸 수 있는 문제를 보란 듯이 출제한다. 정답을 맞히지 못하거나 답안지에 이론ㆍ학설을 제대로 쓰지 못하는 학생들을 불러 훈계하는 것으로 교육자로서 사명을 다하는 것으로 여긴다.

로스쿨의 출범과 함께 지난 2001년부터 기존의 사법시험과는 그 형식에서 큰 차이가 있는 변호사시험이 10년째 시행되어 왔지만, 변호사시험의 출제와 채점에서도 수입ㆍ관념ㆍ수험법학의 시대를 살아온 법학교수들의 고루한 행태가 여전히 남아 있다. 선택형 문제에는 아직도 실무에서는 한 번도 쓰인 적도 없는 관념적인 수입이론이 출제되고 있고, 이런 판례까지 다 알아야 되나 생각되는 지문도 허다하다. 사례형 문제에는 삼류소설에나 나올 법한 스토리를 장황하게 나열하거나, 몇 번을 읽어도 사건이 어떻게 전개되었는지를 파악하기 힘들거나, 숨바꼭질 하듯이 쟁점을 숨겨놓고 수험생들로 하여금 찾으라고 요구하는 사례가 출제되기 일쑤다. 출제자가 작성한 채점기준은 도무지 그렇게 쓰라고 만든 것인지, 출제자로 하여금 답안지를 쓰게 하면 과연 자신이 만든 채점기준에 맞추어 쓸 수 있을지 의문이 드는 때가 한두 번이 아니다.

구태를 벗어나지 못한 대학의 법학교육과 변호사시험은 결국 로스쿨 학생들로 하여금 과거처럼 수험서와 학원 강의에 의존하게 만들었다. 많은 교수들이 이러한 경향을 개탄하고 있지만 정작 그것이 자신의 행태로 빚어진 결과라고는 보지 않는 것 같다. 대학 교수들이 자주 입에 오르내리는 것 중의 하나가 수험생들이 작성ㆍ제출하는 사례형 답안지이다. 사례형 문제 자체가 애초부터 정상적으로 공부한 수험생조차 쓰기 어렵게 출제된 데에다 기출문제의 비현실적인 채점기준을 통해 주눅이 들어 있는 대부분의 수험생이 그토록 짧은 시간에 답안을 제대로 작성한다는 것 자체가 물리적으로 불가능할 것 같은데, 대학 교수들의 수험생들의 답안지가 부실하다고 불평하는 것이 일상이 되었다.

저자도 학생들의 답안을 채점하면서 내용이 부실하다고 불평해 온 사람 중의 하나이다. 그래도 저자가 다른 교수들과 다른 점이 있다면, 그것은 변호사시험이든 법전원협의회 모의시험이든 심지어 저자가 대학에서 수강생들을 상대로 실시하는 시험에서도 모범답안을 작성하여 학생들에게 제공한다는 것이다. 아무리 오랜 기간 동안 대학에서 강의를 한 사람이라고 사례문제에 대한 답안을 직접 써 보지 않고서는 무엇이 쟁점인지 그리고 그 쟁점을 어떤 문장과 논리로 풀어나가야 하는지를 제대로 이해할 수 없다. 저자는 그동안 먼저 답안을 작성해 보고 그를 통해 깨달은 것을 알려 주었고, 모범답안을 작성하면서 사례문제를 대비하여 공부를 하고 시험장에서 답안지를 작성하는 것이 얼마나 고된 작업인지를 절실히 느꼈다.

본서는 그동안 법무부가 매년 실시해 오고 있는 변호사시험 그리고 법학전문대학원협의회(법전원협의회)가 매년 3차례 실시해 오고 있는 모의시험의 형사법 사례형 문제에서 형법 부분만을 발췌하여 작성한 모범답안을 모든 책이다. 책의 제목을 ‘형법사례해설’이라고 붙이기는 하였지만, 사실상 답안지에 작성해야 할 예시적인 답안이라고 생각하면 좋을 것이다.

변호사시험이나 법전원협의회 모의시험에서는 출제자 사이에서도 의견이 갈리기도 하므로 사실상 확정된 모범답안은 존재하지 않는다. 법무부나 법전원협의회에서 실시하는 시험의 답안의 채점은 출제자가 적성한 채점기준을 기준으로 하나, 이는 어디까지나 채점자가 수험생의 답안을 평가하는 기준일 뿐 수험생들이 예지력을 발휘하여 그 내용을 예상하고 그에 맞추어 답안을 작성할 수는 없다는 의미에서 답안작성의 기준이 될 수는 없다. 심지어는 출제자의 채점기준은 채점을 하는데 있어 일응(prima facie)의 기준이 될 뿐 절대적인 기준이 되지는 않는다는 것은 채점에 참여해 본 사람이라면 누구나 알고 있다. 본서는 채점기준을 바탕으로 서술을 하였으나, 저자의 실수로 쟁점을 빠뜨리지 않기 위해 참고만 하였을 뿐 채점기준대로 서술한 것은 아님을 이해해 주기 바란다.

수험생들이 사례형 문제의 답안작성에 가장 많이 참고하는 책이 연습교재이다. 학원강사가 쓴 수험서에서는 물론이고 교수가 쓴 교재에서조차도 답안은 마땅히 문제의 제기, 학설, 판례, 검토, 사안의 해결의 순서로 써야 한다고 말하고, 다른 선택의 여지가 없는 수험생들로서는 이것을 당연한 것으로 받아들인다. 그래서인지 채점을 하다보면 별다른 내용 없이 문제의 제기, 학설, 판례, 검토, 사안의 해결이라는 목차만을 잔뜩 써 놓은 답안지를 수시로 발견하게 된다. 게다가 교수들이 많은 시간과 공을 들여 설명하는 이론ㆍ학설을 기술해야 하는 문제가 출제되기라도 하면 다른 쟁점은 제쳐두고 답안지를 온통 이론ㆍ학설로 채워 놓은 경우도 허다하다.

변호사시험을 비롯한 각종 국가시험은 변호사 등 법률관련 직업인에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 평가하기 위한 시험이다. 특히 변호사시험은 우리 사회에서 발생하는 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적ㆍ효율적으로 예방하고 해결하는 능력을 갖추었는지 여부를 평가하는 변호사시험은 마땅히 우리 사회에서 발생하는 복잡다기한 법적 분쟁과 관련된 기본적이고도 중요한 법률지식을 평가하는 시험이어야 한다. 우리 사회에서 발생하는 복잡다기한 법적 분쟁은 관련 법조항과 법리(法理)에 기초하여 해결해야지 결코 관념적인 이론이나 학설에 의해 해결되지 않는다

복잡다기한 법적 분쟁은 관련 법조항과 법리(法理)에 기초하여 접근하고 해결되어야 하는 것과 마찬가지로, 사례형 문제도 이론ㆍ학설이 아니라 법조항과 법리로 서술해야 한다. 과거의 법학교육과 사법시험과는 다른 로스쿨제도와 변호사시험이 도입ㆍ실시되었음에도 불구하고 여전히 관념적인 이론ㆍ학설 중심으로 교육과 출제가 이루어지던 시절의 답안작성방법을 더 이상 지속해서는 곤란하다. 변호사시험 문제는 마땅히 우리 사회에서 현실적으로 논란이 되었거나 되고 있는 법적 문제를 기초로 출제되어야 하고, 수험생들은 법률가들이 그러한 법적 문제를 해결하는데 활용하는 논리로 답안지를 작성해야 한다.

일반적인 연습교재가 모델로 제시하는 문제의 제기, 학설, 판례, 검토, 사안의 해결의 순서로 작성하는 답안의 또 다른 문제점이 바로 현실성이 부족하다는 것이다. 변호사시험을 비롯한 각종 국가시험에는 모든 수험생들이 지면과 시간의 제약이라는 난관에 직면한다. 이러한 논관 앞에서 문제의 제기, 학설, 판례, 검토, 사안의 해결의 순서로 답안작성하기를 고집했다가는 답안지를 온통 별 내용도 없이 목차로만 채우게 된다.

사실관계에서 쟁점을 정확하게 짚어내는 것도 중요하지만, 시간과 지면을 안배하여 답안을 서술하는 것도 국가시험을 치르는 수험생이 갖추어야 할 기본적인 자질이다. 따라서 수험생은 주요판례와 관련된 법조항과 법리를 정확하게 이해하고 그와 관련된 사례가 제시되면 관련 법조항과 법리 그리고 사실관계에 대한 적용을 정확하게 서술하는 연습을 해야 한다. 저자가 제시하는 이러한 답안작성 방법에 대해서 학생들은 종종 법조문, 법리 그리고 사실관계에 대한 적용만을 적게 되면 답안의 분량이 너무 적지 않느냐고 질문한다. 결코 그렇지 않다. 답안지에는 법조문, 법리, 사실관계에 대한 적용을 충실하게 적어야 하고, 그렇게 적다 보면 오히려 시간이 부족한 경우가 더 많다. 그래서 법조항, 법리 그리고 사실관계에 대한 적용은 간명하게 적어야 한다.

저자가 제시한 모범답안은 하나의 예시이며 결코 정답(正答)이 아니다. 아니, 사례형 문제에서는 정답이라는 것이 존재할 수 없으므로 저자뿐만 아니라 모든 교수들이 제시하는 것은 모범답안에 지나지 않는다. 출제된 문제의 쟁점에 대해서도 논란이 있는 경우가 적지 않기 때문에 출제나 채점에 참여한 교수들조차도 이것이 모범답안이라고 하면서 수험생들에게 내놓기를 꺼려한다. 그럼에도 불구하고 저자가 모범답안을 작성하여 제시하는 것은 대학에서 로스쿨교육을 담당하고 있는 한 사람으로서 불합리하고 불편하고 일반적인 수험서식 답안으로 수험생들을 힘들게 하는 현실을 외면해서는 안 되겠다는 조그만 책임감과 이 책이 법학교육의 변화에 조금이라도 기여할 수 있기를 바라는 약간의 기대감 때문이라고 고백하고 싶다. 부족한 점이 한두 가지가 아니겠지만 저자가 각종 시험의 출제와 채점에 참여하면서 깨닫고 느낀 것을 토대로 쓴 이 책이 부디 변호사시험을 비롯한 각종 국가시험을 준비하는 수험생들이 조금 더 수월하게 공부하는 데 도움이 되기를 바랄 따름이다.

2021. 1. 저자 김태명 씀


목차


[1] 2010년도 제1회 법무부 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[2] 2010년도 제1회 법무부 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[3] 2011년도 제2회 법무부 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[4] 2011년도 제2회 법무부 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[5] 2011년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[6] 2011년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[7] 2012년도 제1회 변호사시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[8] 2012년도 제1회 변호사시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[9] 2012년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[10] 2012년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[11] 2012년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[12] 2012년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[13] 2013년도 제2회 변호사시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[14] 2013년도 제2회 변호사시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[15] 2013년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[16] 2013년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[17] 2013년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[18] 2013년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[19] 2013년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[20] 2013년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[21] 2014년도 제3회 변호사시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[22] 2014년도 제3회 변호사시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[23] 2014년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[24] 2014년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[25] 2014년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[26] 2014년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[27] 2014년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[28] 2014년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[29] 2015년도 제4회 변호사시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[30] 2015년도 제4회 변호사시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[31] 2015년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[32] 2015년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[33] 2015년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[34] 2015년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[35] 2015년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[36] 2015년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[37] 2016년도 제5회 변호사시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[38] 2016년도 제5회 변호사시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[39] 2016년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[40] 2016년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[41] 2016년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[42] 2016년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[43] 2016년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[44] 2016년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[45] 2017년도 제6회 변호사시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[46] 2017년도 제6회 변호사시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[47] 2017년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[48] 2017년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[49] 2017년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[50] 2017년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[51] 2017년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[52] 2017년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[53] 2018년도 제7회 변호사시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[54] 2018년도 제7회 변호사시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[55] 2018년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[56] 2018년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[57] 2018년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[58] 2018년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[59] 2018년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[60] 2018년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[61] 2019년도 제8회 변호사시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[62] 2019년도 제8회 변호사시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[63] 2019년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[64] 2019년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[65] 2019년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[66] 2019년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[67] 2019년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[68] 2019년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[69] 2020년도 제9회 변호사시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[70] 2020년도 제9회 변호사시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[71] 2020년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[72] 2020년도 제1차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[73] 2020년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[74] 2020년도 제2차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[75] 2020년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[76] 2020년도 제3차 법전원협의회 모의시험 형사법 사례형 〈제2문〉

[77] 2021년도 제10회 변호사시험 형사법 사례형 〈제1문〉

[78] 2021년도 제10회 변호사시험 형사법 사례형 〈제2문〉
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