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헌법재판론
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헌법재판론

  • 정재황
  • |
  • 박영사
  • |
  • 2020-10-20 출간
  • |
  • 1638페이지
  • |
  • 186 X 255 X 70 mm /2499g
  • |
  • ISBN 9791130337173
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북스크린영상으로 만나보는 한 권의 책 이야기

출판사서평




[머 리 말]
--

[출간의 산고와 동기]
이제서야 법학계와 여러분들에 대한 진 빚을 조금이나마 덜어내게 되었습니다. 바로 헌법재판론을 새로이 출간하게 되어 여러모로 기쁩니다. 원래 이 책의 모태가 되었던 헌법재판개론은 우리나라 제6공화국 헌법에서 본격화된 우리나라 헌법재판의 교재로서는 처음으로 나온 것이었습니다. 2003년에 제2판까지 나온 뒤 정기적으로 개정판을 내겠다는 약속을 지키지 못했습니다. 연구와 강의에 매이기도 했지만 2007년-2009년 헌법재판소에서 초대 헌법연구위원으로 봉직하고 로스쿨 인가신청준비 업무 등으로 사정이 여의치 못했습니다. 이후 특히 2018년에 세계헌법대회를 우리나라에서 개최하게 됨에 따라 조직위원장을 맡아 수년간 이에 시간을 많이 쏟을 수밖에 없었습니다. 그동안 우리 헌법학계의 숙원이었던 세계헌법대회를 한국에 유치하고 그것을 성공적으로 치러 내는 데 저 개인적인 시간이 많이 투입되었습니다. 2018년의 세계헌법대회는 한국의 헌법, 헌법재판이 이제 세계를 선도해나갈 수 있다는 역량을 보여주었습니다. 민주화의 시간이 길지 않았던 우리로서는 괄목상대할 만한 기념비적인 성공이었습니다. 이는 세계 여러 나라 젊은 헌법학자들을 초청하여 한국의 헌법이론ㆍ헌법실무를 이해하게 하고 그들의 외국헌법들도 함께 연구하여 인류의 기본권 신장과 세계의 입헌주의 발달에 기여하기 위한 글로벌 헌법연구네트워크의 허브역할을 하고자 하는 ‘Global Youth Intensive Program for Young Constitutional Law Scholars(GYIP)를 Covid-19로 인해 국내초청행사로 하지 못하게 된 상황이었다가 위원장 제안으로 Webinar로 개최하였는데 대성공이었던 것도 역시 그런 점들을 보여주었습니다,
반면에 저자로서는 세계대회 등으로 예정하였던 책들의 출간이 늦어지게 되었습니다. 조직위원장을 맡지 않을 수 없는 상황이었으나 제 자신의 입장만 고려하였다면 이 책의 출간도 늦어지지 않았을 것입니다. 회한이 서리지만 우리 헌법학계의 국제적 위상이 그만큼 격상되고 우리 헌법이론이 우리나라는 물론이고 세계의 입헌주의 발전에 공헌하게 한다는 소명의식으로 개인적 희생을 감내하기로 했습니다. 지나간 시간을 되돌아보아 무슨 소용이 있을까 하고 대회 후 줄곧 매진했고 이제 그 결실을 보기 시작했습니다.

[집필기조]
이 책은 다음과 같은 기조를 염두에 두고 집필되었습니다.

심화된 절차법이론실무서의 출간 기본권론에 대한 실체법적 논의, 예를 들어 언론의 자유에 관한 어떤 실체법규정이 합헌이냐 위헌이냐 하는 문제에는 관심이 많으나 이 판단과정을 뒷받침하고 옳은 결론으로 이끌도록 하는 헌법재판절차에 대해서는 그 법리에 대한 성찰이 깊이를 더하는 데 관심을 덜 가질 수도 있습니다. 단순한 재판절차라는 실무현장성을 감안하더라도 절차법은 판례분석이 정말 중요함은 두말할 나위 없습니다. 현장에서 재판절차는 더욱더 판례중심적 분석이 절실합니다. 법리 그 부분 판시만 단편적으로 접할 것이 아니라 어떻게 하여 그 절차법리가 나왔고 헌법재판소의 논증은 어떠하며 그것이 이론이나 실무에 어떠한 의미를 지니고 앞으로 어떤 방향으로 나갈 것인가 하는 점을 고찰하도록 하는 것이 이제 더욱 절실해졌습니다. 그 요구에 부응하기 위해서는 헌법재판절차들에 관한 법리를담고 있는 결정례들 자체를 충분히 분석하고 체계화되도록 하는 연구가 매우 중요합니다.

법학교육 내실화 법학교육, 법률가양성 교육이 오늘날 로스쿨제도를 중심으로 이루어지는데 이 교육을 내실있게 하는 교재가 필요합니다. 그 짧은 시간에 많은 과목, 그 법리들을 학습해야 하는 제약이 있지만 변호사시험의 그야말로 통과를 위한 몇 가지 헌법재판절차법리 공식을 가지고 시험장에 들어선다는 풍문(?)을 듣고 많이 당황하기도 합니다. 실무 법률가로서 역량을 제대로 갖춘 것인지를 검증해야 한다는 그 역할을 충분히 다해주지 못하고 있는 시험도 문제입니다만, 변호사 시험뿐 아니라 이를 통과하여 앞으로 접할 헌법재판사건들을 지혜롭게 해결하게 하고 나아가 우리 법의 발달을 위한 법률가의 소명을 다하게 하기 위해서도 깊이 있는 학습서가 필요합니다. 그리고 실무에 진출하여서 참조할 수 있는 풍부한 심화된 전문서가 필요합니다.

다양한 법문제 해결의 역량강화를 위한 교재 현장의 헌법재판사건들은 헌법만 아니라 그 외 여러 개별법들과의 복합적인 문제, 특히 헌법재판을 둘러싼 헌법, 행정법과 같은 공법 뿐 아니라 민사법, 노동법, 특수법들과의 복합적인 법적 쟁점들을 담고 있습니다. 이는 헌법이 기본법으로서 여러 개별법들에 관련을 맺고 있기 때문이기도 합니다. 이러한 복합문제들은 단순한 암기는 물론 아니고 헌법, 행정법의 복합뿐 아니라 다른 개별법분야 그리고 소송법들과의 복합, 연결의 법리를 파악하여 다방면의 문제해결능력을 갖추도록 하여야 합니다. 이는 그 법률구조를 받아야 하는 사람의 여러 측면에서의 보호를 위해 변호사시험도 복합형을 필수적으로 포함하도록 하고 있는 것은 이런 실무상 중요한 요청 때문임은 물론입니다. 이러한 다양한 능력 함양을 위해 본서에서 복합적 법리, 특히 헌법, 행정법 간의 복합적 법리에 대해 판례사안을 분석하고 그 법리를 체계화하려는 노력을 했습니다. 그런데 본서에서 변호사시험에 출제가능하다는 언급을 한 이유는 단순히 변호사시험을 위한 것이 아니라 그것을 지나 현장에서의 해결능력 함양을 위해 반드시 이해해두어야 할 법리임을 강조하고자 한 것입니다.

[책 분량에 대한 변호의 글]
위와 같은 기조를 구현하기 위한 결과이긴 했지만 필자에게도 많은 시간과 정신적 노력을 요구한 결과물인지라 본서의 장점이라면서도 부담으로 다가올 적지 않은 분량에 대한 저 자신의 변호 아닌 이유를 밝혀두고자 합니다.

ㆍ 본서에서 결정례를 인용하면서 사건개요, 심판대상규정 등도 가능한 한 요약, 인용하려고 하였습니다. 이를 인용하지 않으면 분량이 많이 축소되었을 것입니다. 그러나 그것을 가능한 한 필요한 부분에 인용함으로써 왜 이러한 헌법재판절차법리가 나타났고 이러한 논증구조로 이러한 내용으로 구성되었구나 하는 점을 파악하여 그 법리에 대한 충분한 이해와 아울러 비판적 시각을 가지도록 하기 위함입니다. 이러한 편찬은 그동안의 강의, 교육 경험의 소산이기도 합니다.

ㆍ 본서에서는 각 결정례들에 대한 코멘트를 달고자 지면을 할애하였습니다. 이는 바로 앞으로의 개선을 위한 것이기도 합니다. 코멘트는 사실 그 판례가 형성된 기초자료, 논의 등을 보면 더욱 좋을 것입니다만 … 절차법이 홀로 서거나 그것만의 존재의미가 있는 것이 아니고 당장 절차법리인 헌법소원의 청구인능력은 기본권주체성이라는 실체법리에 연관된다는 점, 그리고 다른 법분야의 복합적 문제들에 대한 서술을 다루면서도 양적인 팽창이 늘어났습니다.

ㆍ 중복되는 부분들이 나옵니다. 그래서 이를 소거하여 몰아보려고 노력을 많이 했지만 여러 관련된 항목 중 그래도 남겨두어야 할 부분은 그대로 두었습니다. 그 부분을 소거하고 여러 차례 인용을 주어 봤으나 줄어드는 부분이 그리 많은 페이지가 아니었으므로 더욱 남겨두는 편을 택하게 하는 동기가 되어 더 이상 줄이지 않았던 것입니다. 동일 법리를 적용할 사건들이라도 사례가 나타나는 영역이 다양할 수 있어서 되도록 다양한 적용례를 접하도록 하는 것도 바람직하다고 보았습니다. 중복도 익숙하게 한다는 점에서 마냥 나쁘지만은 않고 친숙함, 그 활용에 익숙함을 더하길 바라는 욕심도 있었습니다. 교재 활용시 주어진 시간이 한정적이라면 우선 해당 법리가 나오는 대표적인 결정례들을 중심으로 보면 될 것입니다. 이후 심화를 위해 더 많은 사안의 다른 결정례들을 살펴보면서 확장할 수 있을 것입니다.

ㆍ 그림, 도해를 많이 넣으려고 했습니다. 이는 이해도를 높이는 것이 물론 목적이지만, 그럼으로써 저작 보호에도 기여하도록 하려는 의도, 법서라는 따분함의 탈피 내지 일탈 시도의도에서 비롯된 점도 있었음을 고백합니다.
ㆍ 청구서 서식 등 각종 서식례들도 가능하면 수록하고자 하였습니다. 이는 실무를 위한 것이기도 하지만 실감을 가지도록 하기 위함이기도 합니다.

[활용법]
ㆍ 위와 같은 연유로도 이 책의 활용은 처음부터 순차적으로 열독하는 방법, 중요 법리마다 저자가 서술한 내용, 법리의 내용과 그 법적 근거, 논증적 분석 등을 우선 기본적으로 읽어서 파악하고, 다음으로 자세한 판례를 분석하는 등으로 활용하는 것도 좋을 것입니다.
ㆍ 인용이 다소 길게 된 또 다른 이유는 가능한 한 본서의 참조로도 충분히 파악되도록 하기 위함입니다. 원스톱 파악이라고나 할까요. 이 책의 활용을 돕기 위한 것입니다.
ㆍ 선별적 참고 양이 많으므로 개별적 법리를 선별해서 깊이 있게 이해하는 활용법도 유용할 것입니다. 그러한 활용을 위해서 개별 결정례를 다소 길게 인용한 부분들이 적지 않습니다. 이는 로스쿨 학생들뿐 아니라 실무에서도 담당사건에서 헌법재판이나 헌법, 행정법적 문제와 관련하여 참조하는 데 도움을 주기 위한 것이기도 합니다.

[마무리 글]
헌법재판소의 절차법적 판례를 보다가 당황스러웠던 부분이 있습니다. 그 예로 지정재판부가 기각결정을 내고 있는데(가처분신청사건에서의 기각결정례들) 이는 현행 헌법재판소법에 맞지 않습니다. 헌법재판소법 규정에 3명 재판관의 전원일치의 각하결정을 하지 아니하는 한 9명 전원재판부에 회부하는 결정만 할 수 있도록 규정하고 있기 때문입니다. 가처분은 본안심판은 아니고 그 사건이 많고 가처분판단에서 기각, 각하의 경계가 흐리고 하는 등의 현실적인 고려는 나올 수 있는데 그런 고충, 현실적 필요가 있더라도 헌법재판소법을 개정하는 것이 필요합니다. 아니면 법률에 대한 헌법판단권을 가지는 헌법재판소가 이를 명확히 하는 것도 한 방법입니다만 …
탄핵결정을 하는 등 헌법재판소가 성가(聲價)를 내고 있다는 그래서 국민의 신뢰를 많이 받는다는 평가를 받고 있는 것으로 듣고 있습니다만 앞으로 보다 더 개선해 나가야 할 판례법리들에 대해 보다 심도 있게 검토하여 개선을 주저하여서는 아니 되겠습니다. 이제 세계가 보고 있는 한국의 헌법재판소입니다.
또한 헌법재판분야에서도 이제 판례가 많이 축적되어 가면서 세련된 법리들을 요구받고 있고 한국의 헌법재판절차법이 상당 부분은 외국법의 이론을 따라가는 것이 아니라 우리가 선도해야 한다는 것입니다. 그리고 그렇게 판례가 많다는 것은 우리가 형성해나갈 토양과 소재가 많아졌다는 것을 의미하기도 합니다.
아울러 로스쿨 교육의 실무교육에도, 그야말로 로스쿨 출범시 초심으로 돌아가 충실히 하는 개혁이 있어야 할 것입니다.

[감사의 글]
이 방대한 분량의 전문서적의 출간을 흔쾌히 허락해 주신 안종만 회장님, 조성호 이사님, 타의 추종을 불허하는 편집의 마이더스 손으로 훌륭한 책으로 거듭나게 해 주신 김선민 편집이사님, Covid-19에도 불구하고 조판에 정말 고생 많이 하신 진행자분들께 깊은 감사의 마음을 표하고자 합니다.
이 부족한 저서가 발전적인 Global Leading의 헌법재판, 로스쿨 교육이 되도록 이끄는 데 그 역할을 하여 기본권의 발달, 입법주의ㆍ민주주의의 발전에 기여할 수 있기를 바랍니다.

2020년 9월
정재황 씀


목차


제1장 서설 1
제1절 헌법재판의 개념과 정당성ㆍ기능 1

제2절 헌법재판의 유형 - 위헌법률심판을 중심으로 7
제3절 우리나라의 헌법재판제도의 발달 11

제2장 헌법재판소의 지위 및 구성과 운영 25
제1절 헌법재판소의 지위와 구성 25
제2절 헌법재판소의 권한 60
제3절 심판절차의 일반원칙 61
제4절 헌법재판소결정의 효력 97

제3장 위헌법률심판 109
제1절 서설 109
제2절 위헌법률심판의 적법요건 115
제3절 위헌법률심판의 기준 319
제4절 위헌법률심판의 심리와 결정범위 334
제5절 위헌법률심판결정의 형식 362
제6절 위헌법률심판결정의 효력 427
제7절 위헌법률심판 외의 다른 심판에 의한 법률심사의 가능성 464

제4장 권한쟁의심판 469
제1절 서설 469
제2절 권한쟁의심판의 종류(범위)와 당사자 476
제3절 권한쟁의심판의 청구요건 508
제4절 권한쟁의심판에서의 가처분제도 560
제5절 권한쟁의심판의 심리 579
제6절 권한쟁의심판의 결정 580
제7절 권한쟁의심판 결정의 효력 621

제5장 헌법소원심판 625
제1절 서설 625
제2절 헌법소원심판의 대상(대상성 요건) 627
제3절 헌법소원심판의 청구인ㆍ피청구인 854
제4절 헌법소원심판의 청구요건 854
제5절 헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원(위헌소원)의 청구요건 1435
제6절 가처분 1454
제7절 헌법소원심판의 심리 1487
제8절 헌법소원심판의 결정 1495
제9절 헌법소원심판결정의 효력 1542

제6장 탄핵심판 1561
제1절 서설 1561
제2절 한국의 탄핵제도 1563

제7장 정당해산심판 1607
제1절 서설 1607
제2절 정당해산의 사유 1609
제3절 정당해산심판의 절차 1617
제4절 정당해산심판의 결정과 정당해산결정의 효력 1626

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