헌법과 사법의 관계에 관하여는 우리나라에서도 많이 논의되어 왔다. 또한 근래에는 이를 다루고 있는 헌법재판소와 대법원의 판례들도 늘어나고 있다. 그런데 학문적인 차원에서는 아직까지 헌법이 사인 사이의 법률관계에도 영향을 미치는가 아닌가, 미친다면 직접적으로 미치는가 아니면 간접적으로만 미치는가 하는 정도의 원론적인 이야기가 많고, 구체적, 개별적인 논의는 상대적으로 부족하였다. 또한 이 문제에 대하여는 헌법학자들에 비하여 사법학자들이 그다지 관심을 기울이지 않았다.

이러한 상황에서 서울대학교에서 민법을 전공하는 교수들이 이 문제에 대하여 좀더 구체적인 연구를 수행하고자 하였고, 그 결과로서 나온 것이 이 책이다. 이 연구는 원래 서울대학교 법학연구소가 지원하는 공동연구의 일환으로 이루어진 것인데, 다만 “보통법 국가에서의 기본권의 수평효”는 이와는 별도로 발표되었던 것이지만, 공통된 주제를 다루고 있어 이 책에 포함시키게 되었다.

책의 내용을 간단히 설명한다면 다음과 같다. 윤진수가 집필한 제1장 “보통법 국가에서의 기본권의 수평효”는 종래 우리나라에 잘 알려지지 않았던, 보통법 국가에서의 기본권의 대사인적 효력 내지 제3자적 효력에 관한 논의를 소개하고 있다. 권영준이 집필한 제2장 “프라이버시 보호의 정당성, 범위, 방법”은 프라이버시를 보호하여야 하는 근거를 헌법과 연결하여 살펴보고 있다. 이동진이 집필한 제3장 “재산권 보장 조항(헌법 제23조 제1항)과 민법”은 재산권을 보장하는 헌법 제23조 제1항이 민법에 관하여 어떤 의미를 가지는가를 다룬다. 김형석이 집필한 제4장 “사적 자치와 기본권의 효력”은 주로 계약법에서 기본권이 어떤 의미를 가지고 있는가를 분석한다. 마지막으로 윤진수가 집필한 제5장 “상속관습법의 헌법적 통제”는 민법 시행 전의 관습법상 여호주가 사망한 경우에 출가녀가 여호주의 재산을 상속할 수 있는가에 관한 헌법재판소의 결정을 대상으로 삼아, 근래 제기되고 있는 상속관습법을 헌법적으로 심사하는 경우에 생기는 문제점을 다루고 있다.

이 책은 좀 더 다양하고 구체적인 연구를 지향하기는 하였으나, 그 외에도 중요한 문제가 많이 있다. 예컨대 헌법과 불법행위의 관계는 이 연구에서 빠져 있다. 그러나 첫 술에 배부를 수는 없는 법이고, 이 책이 앞으로의 연구에 하나의 계기를 제공할 수 있다면 그것으로 충분한 의의를 가진다.

이 책이 나오기까지 여러 분의 도움을 받았다. 먼저 공동연구를 지원해 주신 송석윤 전 법학연구소장님과 김도균 현 법학연구소장님께 감사를 드린다. 그리고 서울법대 법학총서 제2권으로 이 책을 발간하는 것을 수락해 주신 박영사의 안종만 회장님과, 발간의 실무를 맡아 주신 조성호 이사님, 편집과 교정을 위해 수고해 주신 김선민 부장님께도 고마움의 인사를 드리고자 한다.

2018. 5.

집필자 대표 윤 진수

제1장 보통법 국가에서의 기본권의 수평효

Ⅰ. 서 론 1

Ⅱ. 미 국 5

1. 판 례 5

2. 학자들의 논의 12

Ⅲ. 아일랜드 14

1. 판 례 14

2. 학자들의 논의 21

Ⅳ. 캐 나 다 23

1. 판 례 23

2. 학자들의 논의 31

Ⅴ. 남아프리카 공화국 33

1. 과도헌법 당시의 판례 33

2. 1996년 헌법과 판례 37

Ⅵ. 영 국 40

1. 학자들의 논의 40

2. 판 례 45

Ⅶ. 결 론 49

1. 전체적 고찰 49

2. 시 사 점 50

제2장 프라이버시 보호의 정당성, 범위, 방법

Ⅰ. 서 론 59

Ⅱ. 기초 논의 60

1. 프라이버시의 개념 60

2. 프라이버시권의 문제 67

Ⅲ. 프라이버시 보호의 정당성 79

1. 개 관 79

2. 자 유 79

3. 다 양 성 81

4. 완 충 성 82

Ⅳ. 프라이버시 보호의 범위 84

1. 개 관 84

2. 프라이버시의 존재 영역 87

3. 프라이버시 침해의 위법성 판단 94

Ⅴ. 프라이버시 보호의 방법 109

1. 개 관 109

2. 법적 보호 109

3. 기술적 보호 114

Ⅵ. 결 론 121

제3장 재산권 보장 조항(헌법 제23조 제1항)과 민법

Ⅰ. 서 론 129

Ⅱ. 민사입법 및 그에 대한 규범통제와 재산권 보장 조항 131

1. 재산권 보장 조항의 민사입법에 대한 효력 131

2. 민법 규정에 대한 헌법재판소의 규범통제와 재산권 보장 조항 139

Ⅲ. 민법 해석․운용과 재산권 보장 조항 151

1. 기본권의 대사인효, 헌법합치적 법률해석과 재산권 보장 조항 151

2. 일반법원의 법형성과 재산권 보장 조항 158

Ⅳ. 결 론 162

제4장 사적 자치와 기본권의 효력

Ⅰ. 문제의 제기 169

Ⅱ. 유럽 사법에서 사적자치와 기본권의 효력 172

1. 수평효를 판단하는 재판기관에 관한 유럽 법제 개관 172

2. 고 용 176

3. 경업금지 181

4. 임 대 차 186

5. 보 증 190

Ⅲ. 평가와 시사점 197

1. 수평효 학설 대립의 실익? 197

2. 수평효라는 문제설정의 의의 199

3. 민사법에서 간접적 수평효의 의미 202

Ⅳ. 결 론 210

제5장 상속관습법의 헌법적 통제

Ⅰ. 서 론 217

Ⅱ. 헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2013헌바396, 2014헌바394 결정 220

1. 사실관계 220

2. 헌법재판소의 결정 221

Ⅲ. 이 사건 관습법의 존재 여부 226

1. 종래의 판례 226

2. 이 사건 관습법의 존재 여부 228

Ⅳ. 관습법의 위헌 여부에 대한 심사권의 주체 233

1. 종래의 논의 233

2. 검 토 236

3. 한정위헌의 가능성 여부 243

Ⅴ. 이 사건 관습의 위헌 여부 246

1. 어느 시점의 헌법을 기준으로 하여 위헌 여부를 판단할 것인가? 246

2. 이 사건 관습의 위헌성 248

3. 소급효로 인한 법적 안정성의 문제 254

Ⅵ. 결 론 265

색 인

판례색인 271

사항색인 280

윤진수

서울대학교 법과대학 졸업(1977)

서울대학교 법학박사(1993)

대법원 재판연구관, 수원지방법원 부장판사 역임

현 서울대학교 법학전문대학원 교수

민법논고 1-7(2007-2015), 민법기본판례(2016), 친족상속법강의(제2판, 2018), "법의 해석과 적용에서 경제적 효율의 고려는 가능한가?", "진화심리학과 가족법" 등 100여 편

권영준

서울대학교 법과대학 졸업(법학사)

서울대학교 대학원 법학과 졸업(법학박사)

서울지방법원 판사 등 역임

현 서울대학교 법학전문대학원 교수

Formation and Third Party Beneficiaries(Chapter Contributor)(2018), 담보거래에 관한 UNCITRAL 모델법 연구(2018), 그 외 논문 다수

김형석

서울대학교 법과대학 졸업(법학사, 1996)

서울대학교 대학원 법학과 졸업(법학석사, 1998)

독일 트리어 대학교(법학박사, 2004)

현재 서울대학교 법학대학원 교수

Zessionsregreß bei nicht akzessorischen Sicherhiten(Berlin: Duncker &Humblot, 2004), 김용담 편집대표, 주석민법 물권(1)(제4판, 2011)(공저), 양창수 김형석, 민법 Ⅲ: 권리의 보전과 담보(제2판, 2015)(공저), 사용자책임의 연구(2013), "법에서의 사실적 지배", "저당권자의 물상대위와 부당이득" 등 다수

이동진

서울대학교 법과대학 졸업(법학사)

서울대학교 대학원 법학과 졸업(법학박사)

서울중앙지방법원 판사 등 역임

현 서울대학교 법학전문대학원 부교수

주석민법 총칙(2)(제4판, 2010), 주해친족법 제1권(2015), 개인정보 보호의 법과 정책(개정판, 2016), 개인정보 비식별화 방법론-보건의료정보를 중심으로-(2017), 그 외 논문 다수